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*近，筆者看到這樣一則報(bào)道（2007年4月21日檢察日?qǐng)?bào)報(bào)道）：重慶市永川區(qū)某鎮(zhèn)政府公務(wù)員王某，1997年受政府安排到重慶某大學(xué)脫產(chǎn)學(xué)習(xí)，學(xué)制3年。按照相關(guān)規(guī)定，只要王某學(xué)習(xí)期滿后取得畢業(yè)證書，可以憑發(fā)票到單位報(bào)銷學(xué)費(fèi)。 由于王某頭一年里三天打魚兩天曬網(wǎng)，雖然在臨近考試時(shí)抱了幾天“佛腳”，結(jié)果成績(jī)依然很糟糕。成績(jī)發(fā)放后，王某心灰意冷，頓生厭倦，*后決定退學(xué)。但沒有將退學(xué)一事告知單位，謊稱自己在努力。領(lǐng)導(dǎo)提醒他拿到畢業(yè)證后，可以持證到單位報(bào)銷學(xué)費(fèi)。為了報(bào)賬，王某在1999年11月5日花錢找人辦了一個(gè)假畢業(yè)證。由于單位會(huì)計(jì)說要學(xué)費(fèi)發(fā)票才能報(bào)銷，王東還在2000年5月12日找人開了一張假發(fā)票，如愿從單位報(bào)銷1.1萬元“學(xué)費(fèi)”。2006年10月東窗事發(fā)后，永川區(qū)法院審理認(rèn)為，王某身為國家公務(wù)人員，利用職務(wù)之便，采用騙取的手段非法占有國家財(cái)產(chǎn)，其行為已構(gòu)成貪污罪。并判處其有期徒刑一年，緩刑兩年。
筆者認(rèn)為本案的定性值得商榷，本案中王某的行為宜以詐騙罪論處。
一、關(guān)于“利用職務(wù)之便”的基本含義
“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準(zhǔn)確界定“利用職務(wù)上的便利”成為準(zhǔn)確適這一罪名的關(guān)鍵所在。利用職務(wù)上的便利必須是以“職務(wù)”為前提和基礎(chǔ)?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“職務(wù)”解釋為“職位所擔(dān)任的工作”。職位是機(jī)關(guān)或團(tuán)體中執(zhí)行一定職務(wù)的位置，工作是指從事體力或腦力的勞動(dòng)。從語義上分析履行一定的職權(quán)或從事一定的勞務(wù)，都是一種工作，無論公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇。那么從刑法的角度應(yīng)當(dāng)如何看呢？筆者認(rèn)為不能將“職務(wù)上的便利”僅僅解釋為“利用職權(quán)上的便利”，因?yàn)椋殑?wù)是一項(xiàng)工作，“工作的含義相對(duì)較廣一些，既包括在單位中擔(dān)當(dāng)管理職責(zé)，也包括從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。”職權(quán)“的含義比”工作“要窄，它僅指擔(dān)負(fù)單位的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。從邏輯學(xué)上講，”工作“和”職權(quán)“是包容關(guān)系，即”工作“包容了”職權(quán)“。有工作的人才能談得上有職權(quán)，沒有工作的人無從談職權(quán)的。反之，有職權(quán)的人就一定有工作，有工作的人不一定有職權(quán)。但刑法規(guī)定的”利用職務(wù)上的便利“是不是等同于”利用工作上的便利“呢？回答是否定的。事實(shí)上，立法部門也從未將”利用職務(wù)上的便利“與”利用工作上的便利“等同起來。把利用職務(wù)之便等同于利用工作之便，不僅混淆了兩者概念內(nèi)在的區(qū)別，也從根本上違背了刑法規(guī)定”利用職務(wù)之便構(gòu)成犯罪“是限定性意圖。對(duì)于”職務(wù)“內(nèi)涵的理解，既不能與”職權(quán)“、”公務(wù)“畫等號(hào)，從而導(dǎo)致過窄；也不能與工作條件的便利相混同，從而導(dǎo)致失之過寬。因此，只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體具體情況，才能正確認(rèn)定”利用職務(wù)上的便利“的含義，否則，僅憑主觀的想象任意對(duì)利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據(jù)。
二、本案中王某利用的是工作之便，而不是職務(wù)之便
刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的是貪污罪。由此可以看出，利用職務(wù)之便，是構(gòu)成貪污罪不可或缺的條件，區(qū)分是利用了職務(wù)之便還是利用了工作之便，在貪污犯罪的認(rèn)定中至關(guān)重要。
貪污罪的利用職務(wù)之便，是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，即利用公務(wù)活動(dòng)中主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。“主管”是指行為人雖不具體管理、經(jīng)手單位財(cái)物，但對(duì)單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)。“管理”是指行為人對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對(duì)單位財(cái)物具有一定的處置權(quán)。“經(jīng)手”是指行為人雖不負(fù)有管理、處置單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要、單位財(cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)。由此不難看出，無淪是國家工作人員對(duì)單位財(cái)物的支配、決定權(quán)，一定的處置權(quán)，還是臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，均以該行為人所擔(dān)負(fù)的單位職責(zé)為基礎(chǔ)，只要該行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)的、對(duì)單位財(cái)物的一定權(quán)限而實(shí)施的占有行為，就屬于“利用職務(wù)上的便利”而實(shí)施的侵害單位財(cái)物的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。而利用工作之便，則是指利用與公務(wù)無關(guān)的，一般因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、熟悉情況，了解內(nèi)情、知曉作案條件，因其身份進(jìn)出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財(cái)物沒有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經(jīng)手中的單位財(cái)物、或者熟悉作案環(huán)境的便利條件。由此實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人具體采用的非法占有單位財(cái)物的不同手段，分別認(rèn)定為盜竊、詐騙或者侵占罪。
從以上分析可以看出，利用職務(wù)之便與利用工作之便的的主要區(qū)別在于，前者是在合法主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)的掩蓋下，非法占有公共財(cái)物，要求犯罪行為與職務(wù)之間應(yīng)有直接的因果關(guān)系。而后者不具有合法主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)，或者雖有合法經(jīng)管公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)，但并未利用這種合法活動(dòng)為掩護(hù)，非法占有公共財(cái)物。本案從案情上分析，王某符合貪污罪的主體要件，占有的也是公共財(cái)務(wù)，表面上看應(yīng)該是貪污無疑了。實(shí)際上，對(duì)于本案王某非法占有1.1萬元錢的行為，他雖有國家工作人員是身份，也是從事公務(wù)的人員，但是，他并不經(jīng)管單位的錢物，即不具有經(jīng)手、管理單位錢物的職務(wù)之便。其次，他因工作關(guān)系，熟悉了單位的財(cái)物報(bào)銷流程，明確了需要發(fā)票才能報(bào)賬的工作程序，因此才有了他開假發(fā)票報(bào)賬的非法活動(dòng)。所以，王某的虛報(bào)行為的得逞，不是利用職務(wù)之便，他也沒有職務(wù)可以利用，而是利用了工作之便，既然沒有利用職務(wù)之便，就不符合貪污罪的構(gòu)成要件，本案將貪污罪的構(gòu)成要件利用職務(wù)之便與利用工作之便混為一談，造成了定性錯(cuò)誤。
三、王某的行為應(yīng)以詐騙罪定罪，但是否過追訴時(shí)效值得研究
詐騙罪的本質(zhì)特征，是行為人用欺騙的方法，這種方法包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相，使受害人產(chǎn)生錯(cuò)覺，以達(dá)到非法占有的公私財(cái)物的目的。本案中王某以非法占有為目的，虛構(gòu)自己已經(jīng)取得畢業(yè)證的事實(shí)，找他人虛開發(fā)票報(bào)賬，使單位領(lǐng)導(dǎo)和財(cái)務(wù)人員都產(chǎn)生王某已經(jīng)畢業(yè)，應(yīng)該報(bào)銷學(xué)費(fèi)的錯(cuò)覺，從而使王某騙取公共錢物的行為得以完成，所以王某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定性處罰。
由于本案王某虛開發(fā)票2000年5月，從本案的介紹看不知道他是何時(shí)從單位報(bào)銷的，而案發(fā)是2006年10月，從犯罪行為發(fā)生到案發(fā)，已過了6年，本案的追訴時(shí)效值得探討了。因?yàn)橥跄吃p騙的數(shù)額是1.1萬元，屬于數(shù)額較大，按照刑法規(guī)定，數(shù)額較大的詐騙犯罪的量刑是三年以下，其訴訟時(shí)效*長(zhǎng)是5年，如果王某在單位報(bào)賬是發(fā)生在2001年10月以前，那本案無疑已過了追訴時(shí)效，對(duì)王某不能進(jìn)行刑法處罰了。如果王某報(bào)賬是在2001年10月以后，則按詐騙罪處理是可行的。
重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民檢察院·王康
筆者認(rèn)為本案的定性值得商榷，本案中王某的行為宜以詐騙罪論處。
一、關(guān)于“利用職務(wù)之便”的基本含義
“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準(zhǔn)確界定“利用職務(wù)上的便利”成為準(zhǔn)確適這一罪名的關(guān)鍵所在。利用職務(wù)上的便利必須是以“職務(wù)”為前提和基礎(chǔ)?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“職務(wù)”解釋為“職位所擔(dān)任的工作”。職位是機(jī)關(guān)或團(tuán)體中執(zhí)行一定職務(wù)的位置，工作是指從事體力或腦力的勞動(dòng)。從語義上分析履行一定的職權(quán)或從事一定的勞務(wù)，都是一種工作，無論公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇。那么從刑法的角度應(yīng)當(dāng)如何看呢？筆者認(rèn)為不能將“職務(wù)上的便利”僅僅解釋為“利用職權(quán)上的便利”，因?yàn)椋殑?wù)是一項(xiàng)工作，“工作的含義相對(duì)較廣一些，既包括在單位中擔(dān)當(dāng)管理職責(zé)，也包括從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。”職權(quán)“的含義比”工作“要窄，它僅指擔(dān)負(fù)單位的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。從邏輯學(xué)上講，”工作“和”職權(quán)“是包容關(guān)系，即”工作“包容了”職權(quán)“。有工作的人才能談得上有職權(quán)，沒有工作的人無從談職權(quán)的。反之，有職權(quán)的人就一定有工作，有工作的人不一定有職權(quán)。但刑法規(guī)定的”利用職務(wù)上的便利“是不是等同于”利用工作上的便利“呢？回答是否定的。事實(shí)上，立法部門也從未將”利用職務(wù)上的便利“與”利用工作上的便利“等同起來。把利用職務(wù)之便等同于利用工作之便，不僅混淆了兩者概念內(nèi)在的區(qū)別，也從根本上違背了刑法規(guī)定”利用職務(wù)之便構(gòu)成犯罪“是限定性意圖。對(duì)于”職務(wù)“內(nèi)涵的理解，既不能與”職權(quán)“、”公務(wù)“畫等號(hào)，從而導(dǎo)致過窄；也不能與工作條件的便利相混同，從而導(dǎo)致失之過寬。因此，只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體具體情況，才能正確認(rèn)定”利用職務(wù)上的便利“的含義，否則，僅憑主觀的想象任意對(duì)利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據(jù)。
二、本案中王某利用的是工作之便，而不是職務(wù)之便
刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的是貪污罪。由此可以看出，利用職務(wù)之便，是構(gòu)成貪污罪不可或缺的條件，區(qū)分是利用了職務(wù)之便還是利用了工作之便，在貪污犯罪的認(rèn)定中至關(guān)重要。
貪污罪的利用職務(wù)之便，是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，即利用公務(wù)活動(dòng)中主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。“主管”是指行為人雖不具體管理、經(jīng)手單位財(cái)物，但對(duì)單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)。“管理”是指行為人對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對(duì)單位財(cái)物具有一定的處置權(quán)。“經(jīng)手”是指行為人雖不負(fù)有管理、處置單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要、單位財(cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)。由此不難看出，無淪是國家工作人員對(duì)單位財(cái)物的支配、決定權(quán)，一定的處置權(quán)，還是臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)，均以該行為人所擔(dān)負(fù)的單位職責(zé)為基礎(chǔ)，只要該行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)的、對(duì)單位財(cái)物的一定權(quán)限而實(shí)施的占有行為，就屬于“利用職務(wù)上的便利”而實(shí)施的侵害單位財(cái)物的犯罪，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。而利用工作之便，則是指利用與公務(wù)無關(guān)的，一般因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、熟悉情況，了解內(nèi)情、知曉作案條件，因其身份進(jìn)出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財(cái)物沒有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經(jīng)手中的單位財(cái)物、或者熟悉作案環(huán)境的便利條件。由此實(shí)施的財(cái)產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人具體采用的非法占有單位財(cái)物的不同手段，分別認(rèn)定為盜竊、詐騙或者侵占罪。
從以上分析可以看出，利用職務(wù)之便與利用工作之便的的主要區(qū)別在于，前者是在合法主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)的掩蓋下，非法占有公共財(cái)物，要求犯罪行為與職務(wù)之間應(yīng)有直接的因果關(guān)系。而后者不具有合法主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)，或者雖有合法經(jīng)管公共財(cái)物的公務(wù)活動(dòng)，但并未利用這種合法活動(dòng)為掩護(hù)，非法占有公共財(cái)物。本案從案情上分析，王某符合貪污罪的主體要件，占有的也是公共財(cái)務(wù)，表面上看應(yīng)該是貪污無疑了。實(shí)際上，對(duì)于本案王某非法占有1.1萬元錢的行為，他雖有國家工作人員是身份，也是從事公務(wù)的人員，但是，他并不經(jīng)管單位的錢物，即不具有經(jīng)手、管理單位錢物的職務(wù)之便。其次，他因工作關(guān)系，熟悉了單位的財(cái)物報(bào)銷流程，明確了需要發(fā)票才能報(bào)賬的工作程序，因此才有了他開假發(fā)票報(bào)賬的非法活動(dòng)。所以，王某的虛報(bào)行為的得逞，不是利用職務(wù)之便，他也沒有職務(wù)可以利用，而是利用了工作之便，既然沒有利用職務(wù)之便，就不符合貪污罪的構(gòu)成要件，本案將貪污罪的構(gòu)成要件利用職務(wù)之便與利用工作之便混為一談，造成了定性錯(cuò)誤。
三、王某的行為應(yīng)以詐騙罪定罪，但是否過追訴時(shí)效值得研究
詐騙罪的本質(zhì)特征，是行為人用欺騙的方法，這種方法包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相，使受害人產(chǎn)生錯(cuò)覺，以達(dá)到非法占有的公私財(cái)物的目的。本案中王某以非法占有為目的，虛構(gòu)自己已經(jīng)取得畢業(yè)證的事實(shí)，找他人虛開發(fā)票報(bào)賬，使單位領(lǐng)導(dǎo)和財(cái)務(wù)人員都產(chǎn)生王某已經(jīng)畢業(yè)，應(yīng)該報(bào)銷學(xué)費(fèi)的錯(cuò)覺，從而使王某騙取公共錢物的行為得以完成，所以王某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定性處罰。
由于本案王某虛開發(fā)票2000年5月，從本案的介紹看不知道他是何時(shí)從單位報(bào)銷的，而案發(fā)是2006年10月，從犯罪行為發(fā)生到案發(fā)，已過了6年，本案的追訴時(shí)效值得探討了。因?yàn)橥跄吃p騙的數(shù)額是1.1萬元，屬于數(shù)額較大，按照刑法規(guī)定，數(shù)額較大的詐騙犯罪的量刑是三年以下，其訴訟時(shí)效*長(zhǎng)是5年，如果王某在單位報(bào)賬是發(fā)生在2001年10月以前，那本案無疑已過了追訴時(shí)效，對(duì)王某不能進(jìn)行刑法處罰了。如果王某報(bào)賬是在2001年10月以后，則按詐騙罪處理是可行的。
重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民檢察院·王康